#MotorDomingo

“En Chile estamos viendo una especie de laboratorio de teoría constitucional"

( Por: Pablo Cabral y Juan Manuel Ciucci # MotorDomingo)

Entrevista al profesor Fernando Atria, abogado, docente, académico y constitucionalista chileno, quien ha sido electo en mayo pasado para formar parte de la Asamblea que redactará la nueva Constitución. En esta charla, el especialista que brindó una clase magistral en el marco del Programa ABOGAR de la ECAE, analiza la situación actual en Chile y los desafíos que plantea el nuevo diseño constitucional. “La nueva constitución chilena le asignará al Estado una función más importante en materia de derechos sociales y de conducción estratégica del desarrollo”.

Revista Broquel: ¿Cuál es su análisis del modo en que se llega a esta instancia de reforma constitucional en Chile?**

Fernando Atria: Creo que el proceso constituyente que ahora entra en su fase prácticamente final, con la convención constitucional, que es el termino chileno para asamblea constituyente, tiene la finalidad de proponerle al país un texto de nueva constitución que será luego plebiscitado. Es parte de un proceso más largo, de un proceso que yo diría que tiene alrededor de 15 años, porque la necesidad de la nueva constitución creo que es consecuencia de hecho de aquel 18 de octubre de 2019, en lo que la prensa llama “el estallido”, donde lo que ocurrió es que hubo una irrupción popular que desahucio la forma política existente hasta entonces. Y eso a su vez fue consecuencia de un largo proceso de deslegitimacion de esa forma política, que como decía creo tiene su inicio hace 15 años, aunque las cuestiones de fechas son siempre hasta cierto punto arbitrarias. Fijo su inicio en el año 2006 por dos razones, es justo después de septiembre del 2005 que el presidente de ese entonces, Ricardo Lagos, comulgara lo que fue considerado una gran reforma constitucional que se suponía que solucionaba el problema de la constitución de 1980. De hecho Lagos la presenta como si fuera una nueva constitución. Y sin embargo, poco tiempo después, en marzo del 2006 irrumpe por primera vez un movimiento social, que fue en ese caso el movimiento de estudiantes secundarios que demandaban la derogación de la Ley Orgánica de Enseñanza que contenía el modelo educacional de mercado que legó la dictadura. Esa fue la primera vez que la irrupción de un movimiento social fue capaz de cambiar en un aspecto central la agenda política institucional. Y después de eso hubo una serie de movimientos demandando distintas transformaciones, 2011 por cierto el movimiento estudiantil universitario, que cambio todo, antes de eso el mismo año hubo protestas contra un proyecto de hidroeléctrica en el sur de Chile, Hidroysen, que fueron protestas que para su momento fueron de una magnitud insospechada. Después del 2011 hubo en el 2016 enormes movimientos contra el sistema de AFJP que son las administradoras de fondos de pensión, que tienen que ver con el sistema de pensiones, llamado de seguridad social que también impuso la dictadura. En el 2018, estoy citando solamente los casos más notorios, la explosión que se llamó el mayo feminista, el movimiento feminista que irrumpió con una fuerza extraordinaria.

Creo que lo que uno podía observar en eso era una sociedad dando crecientemente transformaciones significativas y una política institucional que en los hechos se mostraba, en los hechos, no en las intenciones o declaraciones, se mostraba indiferente a esas demandas. Eso fue produciendo una progresiva deslegitimación de la política institucional que cada vez más fue vista como una forma institucional a la cual la demanda social le era insignificante y estaba mucho más atenta a otras demandas como las demandas de lo económico o las demandas de como se le llama hoy en día la clase política. Y eso fue produciendo una deslegitimación que terminó con la irrupción popular de una manera directa, violenta incluso, el 18 de octubre y el sentido de esa irrupción creo yo que fue que esa forma institucional indiferente a las demandas sociales fue simplemente desahuciada. Creo que esa fue la magnitud de lo que ocurrió el 18 de octubre, por lo tanto del allí en adelante estamos viviendo bajo una forma política que ya ha sido desahuciada pero sin tener todavía una forma política que la reemplace, y eso por cierto explica lo proceloso que ha sido este año y medio, desde entonces. El sentido de la nueva constitución es precisamente darnos esa nueva forma política, no es lo único, hay muchas otras cosas que incluyen la reforma política.

Hubo una elección para formar esa convención que yo creo que ratifica esta idea de la forma política tradicional desahuciada, porque en la elección para la convención las formaciones políticas tradicionales fueron prácticamente barridas. Es decir, la derecha que había defendido la constitución todo este tiempo quedó lejos de sus expectativas, ellos esperaban sacar más de 52 convencionales y escasamente llegaron a 37, que dado el desempeño de la derecha, es una derrota histórica. Y también los partidos de la concertación que se vinculaban a la centro izquierda que había gobernado Chile durante los 30 años de la transición, etc, tuvieron un desempeño extraordinariamente deficitario. Partidos importantes como la Democracia Cristiana, Partido por la Democracia, que eran partidos centrales de la forma política desahuciada, obtuvieron 2 o 3 convencionales dentro de un total de 155. A los partidos o movimientos que estaban más vinculados a la impugnación de esa forma política, les fue sorprendentemente bien, mucho mejor que lo que los analistas anticipan, y por cierto hubo también un desempeño extraordinariamente exitoso de listas que se planteaban explícitamente en contra de todas las formaciones políticas, listas independientes. Entonces la conformación de la convención es un reflejo de este hecho, ahora viene la convención misma que probablemente entrará en sesiones a fines de año, que tendrá para cumplir su cometido de proponer una nueva constitución en el plazo de 1 año. La pregunta que viene ahora es cómo la convención va a operar, va a funcionar, qué formas de participación popular va a haber, etc. Estas son cuestiones que están muy presentes en las discusiones de estos días. Y que van a ir aclarándose a medida que se vaya acercando el inicio de la convención y comience. Ese es el momento en el que está el proceso.

RB: En relación con esto que decía de estas formas políticas desahuciadas, ¿Cómo analiza que esta convención puede venir a poner en tensión ese descredito, siendo que la elección permitió que esa renovación con nuevos sectores esté presente, aunque al mismo tiempo está este proceso un poco atado a lo pasado?

FA: Creo que la manera, el diseño del proceso constituyente ha ido cambiando desde el diseño original a través del acuerdo del 15 de noviembre del 2019. Porque eso fue un acuerdo que, a menos de un mes después del estallido algo digno de ser remarcado, se fijó un plebiscito constituyente que había sido imposible por 30 años. Pero ese diseño original se ha ido modificando, al poco de andar se modificaron las reglas para asegurar la paridad de género de la convención, luego se modificaron nuevamente para fijar un porcentaje que sea reservado para pueblos originarios, las reglas para facilitar la competencia de candidaturas independientes, que no pertenecieran a partidos ni coaliciones políticas tradicionales. Y luego claro, fue la elección con el resultado que tuvo. Todo eso creo yo es un proceso que demuestra el modo en que el pueblo ha ido resignificando el proceso constituyente, que surgió como un proceso que tenía algunas características que lo vinculaban a la forma política desahuciada: la convención se elegiría como la cámara de diputados, conforme las mismas reglas de la cámara de diputados, etc. En eso fue precisamente cambiando, y el paso final fue el resultado mismo de la elección que hace que la composición de la convención sea completamente distinta de la conformación de los órganos a los que estamos acostumbrados.

Si uno compara la convención con la cámara de diputados, son dos cosas enteramente distintas, porque la convención es paritaria, pero sobretodo porque tiene una presencia fuerte de estos movimientos impugnadores de las formas e instituciones políticas tradicionales. En mi impresión eso me hace ser muy optimista respecto al proceso constituyente, no quiere decir que no haya problemas, por cierto, uno de los problemas son los que te mencionaba, cómo va la convención a actuar, de modo de hacer transparente, de hacer posible una participación popular efectiva. Esa es una pregunta que está todavía abierta, pero tendrá que responderse cuando la propia convención se dé sus propias normas de operación en el reglamento de la convención, que es lo primero que la convención tiene que decidir, pero creo yo que si uno toma ahora el proceso en que se encuentra creo que las cosas se han ido definiendo de una manera especialmente auspiciosa. Me cuesta pensar de que otro modo este proceso podría haber avanzado al momento que estamos ahora y que hubiera sido más auspicioso para una nueva constitución. Creo la verdad que en Chile estamos viendo una especie de laboratorio de teoría constitucional, cuando se habla de la teoría constitucional se habla del poder constituyente del pueblo etc. no está hablando de procesos filosóficos o teológicos, está hablando de realidades políticas. Y lo que estamos viendo es eso, como a través de la acción política el pueblo ha ido redefiniendo un proceso constituyente para adecuarlo a su necesidad, un proceso constituyente que contenga no solo una nueva constitución que contenga normas que reconozcan derechos, si no que redefina la forma política. Y eso va a llevar a distintas discusiones que van a tener que materializar eso en formas políticas realmente existentes, ese es el trabajo que está por delante, pero las condiciones para eso son extraordinariamente auspiciosas.

RB: En relación con esto, pensando en otras reformas constitucionales en nuestro continente que han sido muy fuertes y proyectadas desde el Estado con movimientos políticos que encaraban esa reforma (Bolivia, Ecuador, Venezuela), acá estaríamos en una situación distinta. ¿Cómo ve hacia futuro que puede ser o no sostenida esta reforma desde la sociedad o el Estado?

FA: Eso hace que este proyecto sea bien distinto, por lo mismo creo yo hace que este proceso sea bien interesante más allá de Chile, esta manera de ir articulando una demanda por así decirlo desde abajo sin una conducción entre comillas desde arriba, creo que corresponde mucho más a la política que viene. La pregunta es cómo, y digo no solo la política que viene en Chile, yo creo que hay hoy día una cuestión acerca de cómo se organiza, institucionaliza el poder, y como se relacionan formas representativas y formas participativas que no están respondidas. Por eso yo creo que el proyecto constituyente puede tener un impacto que va más allá de Chile, tanto si es exitoso o si no lo es, mostrará rutas abiertas o rutas cerradas, pero yo creo que va a mostrar algo importante, y eso está por verse. Mi impresión es que la idea de una política o una acción política que no tenga formas institucionales, es decir para ponerlo en simple, una política sin partidos, yo creo que es ilusoria en el sentido de que la organización es la condición de la acción colectiva eficaz, sobretodo la acción que busca determinar las cosas positivamente. Es decir el caso chileno de nuevo ilustra, para salir a la calle y decir que no a una forma política no se necesita mayor organización, es el momento de negatividad que en el caso chileno fue el 18 de octubre, un momento de negatividad no necesita, por supuesto la articulación la facilita, pero es perfectamente posible que sin liderazgo sin articulación sin organización el pueblo sale a la calle y dice no, pero el punto que estamos ahora en el proceso es el momento de la positividad, ya que hemos dicho que no a la forma política que teníamos, bueno cuales son las características de la forma política que viene, y yo creo que eso sin formas de organización y articulación, bueno es difícil pensarlo como se va a organizar, bueno la pregunta creo yo que está por verse en el caso chileno cuales son las caracterizaras de esas formas nuevas de organización y articulación, de ahí van a salir respuestas a estas preguntas y esas respuestas creo yo van a marcar la política chilena por las décadas por venir.

RB: ¿Qué mecanismos de participación del pueblo en el proceso constitucional están proponiendo o pensando utilizar? ¿Cómo se inserta esta nueva realidad de Chile en el contexto regional?

F: Respecto de la participación del pueblo, creo que uno tiende a pensar que la respuesta a esa pregunta es una respuesta jurídica, es decir formas jurídicas institucionalizadas de participación, y yo no creo por cierto que esas formas jurídicas no son relevantes y habrá mucho que discutir sobre eso, pero yo creo que es importante entender que el pueblo no necesita de formas jurídicas que lo autoricen para expresar su voluntad, el pueblo chileno no necesito de eso para decir no a una forma política el 18 de octubre. Hay distintas maneras de pensar la participación, algunas más institucionalizadas que otras, pero sobretodo creo que la cuestión fundamental, es que la convención se plantee como un momento o un espacio institucionalizado pero abierto y receptivo a lo que está pasando afuera. Se han discutido algunas formas como vinculación con organizaciones sociales, asambleas, etc, pero todo eso creo que esta por articularse, y esa articulación no tiene por qué ser pensada como una articulación desde arriba, la convención decidiendo reglas de participación formalizadas, si no apertura de la convención a esa participación que viene desde abajo, lamento no poder ser más concreto en esto, pero como les decía esto es lo que está en discusión en día y hay distintas sugerencias formas, algunas de esas sugerencias entre más formalizadas más exigencias tienen en la medida que son mecanismos institucionalizas tienen que acordarse formalmente, eso supone formalizar, darle forma jurídica a las organizaciones sociales o asambleas que participan, el derecho tiene el toque de Midas, todo lo que toca lo transforma en derecho, para formas institucionales y formalizadas de particpacion se requieren organizaciones institucionales y formalizadas, y etc. Creo que hay un espacio para buscar formas institucionales pero por otro lado para buscar formas no institucionalizadas, si no que entonces sirvan por su contenido, por la manera que formulan demandas políticas.

Respecto a la cuestión latinoamericana yo creo que nuestra época está en una situación bien peculiar, porque no es la primera vez creo yo que hay consciencia generalizada de que el modo de organización dominante y hegemónico no es sostenible, creo que estamos en un momento que las soluciones neoliberales ya son manifiestamente vistas como insostenibles, entre otras cosas porque van a llevar a la destrucción del mundo como un espacio que permita la habitación humana, pero hay consciencia y no solo en Latinoamérica, creo que es una consciencia que se ha extendido a lo largo de décadas de hegemonía neoliberal ha tenido una fuerza extraordinaria, hay conciencia de la necesidad de buscar soluciones, pero eso que estamos viviendo en las postrimerías de un periodo de hegemonía que se ha acabado o se está acabando, eso no es lo nuevo de esta época, eso ha pasado otras veces, lo nuevo de nuestra época que a diferencia de otras veces, no hay una idea de cuál es el modo alternativo que lo va a reemplazar, es decir en Chile cuando se intentó la vía chilena al socialismo, había esta conciencia que el modo capitalista de que el modo capitalista debía ser transformado, pero había también la idea de cuál era el modo alternativo que estaba esperando a la vuelta de la esquina. Esta falta de respuesta a la pregunta de cuál es el modelo alternativo yo creo que es lo que explica estas distintas búsquedas, y creo que la chilena se suma a la iniciada por otros países latinoamericanos y de todas ellas a medida que vayamos avanzando va haciendo una especie de arqueo, cuales son las experiencias o éxitos que ellas dejan, yo haría distinciones, el caso Boliviano creo que dentro de todo es un caso exitoso más que el caso Ecuatoriano por ejemplo, hay una dimensión de que en las distintas experiencias latinoamericanas se puede ir aprendiendo, que resultan ser más o menos exitosos y de ese modo ir construyendo el camino para adelante, hay que hacer camino al andar.

RB: Pasando a la organización institucional de esta nueva etapa en Chile, en tres aspectos centrales o relevantes para pensar en un nuevo Estado; ¿Cómo están pensando el control judicial de la administración, el control de constitucionalidad de las leyes y la existencia de medidas de acción positiva que tiendan a una igualdad estructural en la sociedad?

F: A ver, control judicial de la administración, justicia constitucional e igualdad. Función del Estado en el aseguramiento de igualdad, que es lo que se asegura cuando se asegura la igualdad, vamos por partes. En términos de control judicial del Estado, creo que es una cuestión necesaria, en Chile eso ha tenido una solución que a mi juicio no es la más adecuada, y espero que esto sea una oportunidad para cambiarla. En Chile el control de la administración se da a través de un recurso general que es equivalente al amparo que existe en otros países de Latinoamérica, es un recurso de protección de garantías constitucionales, y eso va a los tribunales ordinarios sin un procedimiento especial, o mejor dicho un procedimiento especial desformalizado y facilitado. Yo creo, sin embargo, que tiene sentido pensar en una jurisdicción o una competencia especializada en lo que en Chile se llamó, teóricamente porque nunca llegó a existir, una jurisdicción contencioso administrativa. Creo que eso es fundamental, que sea en tribunales que entiendan que la administración del Estado no es una empresa más, como que hay una idea pública, un interés general en la Administración del Estado que tiene que ser tomado en cuenta al controlar su acción. Eso no quiere decir que es una acción descontrolada, precisamente, pero sí que no es lo mismo fiscalizar la conducta de agentes privados en el mercado que la de la Administración. El problema es que en Chile hay malas experiencias. Está la Constitución de 1925, que anunciaba la creación de tribunales contenciosos administrativos y nunca se crearon, entonces eso generó un déficit de protección de los ciudadanos, que solo se vino a solucionar cuando se creó este recurso de protección no para protección de derecho administrativo sino en general, para protección de derechos constitucionales, y comenzó a utilizarse para controlar lo judicial de la Nación, y esa es la solución que tenemos hoy en día. Pero creo que es una mala solución, entonces hay que pensar en una jurisdicción especializada de lo contencioso administrativo.

Respecto de la jurisdicción constitucional, una opinión académica que tengo es que la jurisdicción constitucional es una contradicción, es decir que en la medida en que hay jurisdicción no puede ser constitucional y en la medida en que es constitucional no puede ser jurisdicción. Estoy pensando aquí fundamentalmente en el control abstracto. Yo creo que el control abstracto, es decir, la comparación entre una norma abstracta de rango legal y una norma o principio abstracto de rango constitucional es parte de la función legislativa, eso es lo que el legislador hace. Por lo tanto, incluiría lo que se suele llamar “control de constitucionalidad” dentro del proceso legislativo como parte de la tarea propiamente legislativa. Creo que eso tiene que ser solucionado en términos de comisiones internas del proceso legislativo, con algún procedimiento especial, etc. El escepticismo con respecto a la justicia constitucional en Chile, o la crítica a la justicia constitucional, a la jurisdicción constitucional, ha ido cambiando en el tiempo como resultado de lamentables desempeños del tribunal constitucional chileno. Cuando en los 90 y en la primera década de este siglo no había prácticamente voces críticas a la jurisdicción constitucional, hoy en día hay una opinión mucho más amplia, yo diría probablemente dominante respecto de que el modelo actual que tenemos (con un tribunal que responde al modelo europeo respecto de la justicia concentrada separada del poder judicial, que tiene una integración más “politizada”, y que tiene competencia preventiva, es decir, competencia para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de proyectos de ley durante la tramitación legislativa), eso es casi universalmente visto como algo tóxico para la democracia. Entonces, creo que la nueva constitución no va a contener algún mecanismo de jurisdicción constitucional y va más bien a incluirlo dentro de la regulación del proceso legislativo, o va a tener algún modelo considerablemente distinto. Lo que existe hoy día creo que no va a sobrevivir al proceso constitucional.

Y la igualdad. La constitución italiana en su artículo tercero tiene una cláusula que la llaman “remoción de obstáculos” que fue incluida a la Constitución de Chile de 1925 cuando se la reformó en el año 70 para incluir derechos sociales. Esa cláusula dice que es deber del Estado remover los obstáculos que de hecho impiden la libertad y la igualdad de todas las personas. Ahí lo que me interesa a mí es el “de hecho”, son obstáculos que “de hecho” impiden. Yo creo que esa idea de igualdad pertenece a otra época, pensar la idea de igualdad a la manera de que la igualdad es un estatus normativo que se asegura mediante la declaración de una norma que niega diferencias. Así, por ejemplo, una norma como la del artículo 55 del código civil chileno que dice que son personas todos los miembros de la especie humana cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición. Pensar la igualdad del modo que una norma de ese tipo que entonces niega las diferenciad de estatus es suficiente, que eso es la igualdad, creo que simplemente pertenece a otra época. Entonces, como tú dices, la decisión sobre paridad de género, sobre escaños reservados, creo que anuncia o contiene la idea de que la igualdad no es solamente o no se reduce a una cuestión de estatus normativo, y que es fundamental el aseguramiento de la igualdad material. Pero en vez de igualdad material yo lo pondría de una manera ligeramente distinta, yo diría las constataciones de que la libertad no es simplemente un estatus normativo. La libertad tiene condiciones materiales. Y si la libertad tiene condiciones materiales, entonces la igual libertad a la que tienen el derecho todos y todas, entonces implica igualdad, por lo menos en algunas de esas dimensiones materiales. Y eso supone un Estado que tiene la función que le atribuye el artículo tercero de la Constitución Italiana, un Estado que está atento a los obstáculos que de hecho impiden esa igual libertad y está atento para identificarlos y removerlos a través de acciones afirmativas. En el caso chileno la paridad. Yo creo que la paridad de hecho va a ser como punta de lanza de eso, porque creo será difícil que la nueva constitución no contenga la misma lógica, es decir, si la convención fue elegida paritariamente, entonces yo anticipo que lo que sea al equivalente al Congreso Nacional bajo la nueva constitución también va a ser elegido paritariamente, y la verdad es que no hay por qué parar ahí. ¿Por qué no pensar que la misma obligación de paridad también puede aplicarse al directorio de las empresas, por qué solo al mundo público? Y eso lleva al siguiente paso, que es el aseguramiento de los derechos sociales. Creo que deben ser pensados así, son derechos cuya finalidad no es proveer de algún mínimo a quien no puede comprar en el mercado, esa no es la lógica de los derechos sociales. Su lógica es descodificar esferas sociales, que no sean mercado, que se articulen con un criterio de igualdad ciudadana y no de capacidad de pago, de modo de asegurar a todos por igual las condiciones materiales de la libertad.

RB: Cuando se discute sobre la igualdad formal, la igualdad real, la igualdad de oportunidades, se discute sobre las políticas del Estado respecto de la sociedad donde existen esas desigualdades. Hay algunas políticas que se plantean como políticas universales, que no distinguen entre las/os destinatarias/os de las distintas ayudas, y otras políticas focalizadas que entendemos, son las que en tu país se vienen desarrollando. Entonces, si pensamos en un esquema constitucional en donde hay determinados criterios para distinguir a quien se debe ayudar y a quienes no; el sistema es distinto si tenemos una igualdad estructural plasmada constitucionalmente y que la carta magna exprese cuáles son esos criterios de distinción y determine que se deben adoptar medidas de acción positiva. ¿Cuál es tu opinión al respecto?

FA: Creo que uno puede usar focalizaciones en dos sentidos distintos. Una es la lógica del modelo neoliberal, que consiste en transformar los derechos sociales en derechos o prestaciones focalizadas. La lógica ha sido que los servicios públicos de salud, educación, etc. están dirigidos únicamente “a quienes más los necesitan”. Entonces, ahí la idea es lo que yo llamaría “el principio de focalización”, principio que estructura la comprensión del contenido de la ciudadanía. La ciudadanía contiene una idea de que en ciertas esferas hay un aseguramiento público de que si tú no puedes acceder en el mercado puedas acceder a través de la prestación estatal. Entonces, si tú no puedes comprar educación en el mercado recibirás alguna educación pública, que por cierto va a ser inferior a la que compras en el mercado, porque no se trata de que el Estado haga “dumping”, que haga imposible el mercado. Yo distinguiría eso, un principio de focalización que redefine el contenido de la ciudadanía y especifica en qué consisten los derechos sociales y qué significan. Los derechos sociales no tienen por finalidad asegurar condiciones de igualdad, tienen por finalidad solucionar el problema de la pobreza. Pero una vez solucionado el problema de la pobreza subsiste el de la desigualdad, aquel que no puede comprar en el mercado recibe algo pero sobre eso los que sí pueden comprar compran en el mercado la educación, la salud, lo que quieran. Entonces, en vez de ser los derechos sociales un espacio de igualdad ciudadana son la condición de estabilización del mercado que es un espacio de desigualdad. Yo distinguiría ese uso de focalización, aunque creo que ahí el principio de focalización así entendido debe ser desechado porque es parte de la lógica neoliberal, y debe ser reemplazado por un principio universalista. Cuando decimos que la educación es un derecho social lo que estamos diciendo es que debe realizarse conforme a criterios de ciudadanía, de modo tal que en principio el sistema se orienta a abrir iguales oportunidades de desarrollo de la personalidad para todos y no a proveer a que se pueda comprar en el mercado un mínimo. En esos términos, yo diría que superar el modelo neoliberal es deshacerse del principio de focalización y reemplazarlo por un principio universal.

Ahora, hay otro sentido en que uno podría hablar de focalización. Focalización es una manera de actuar con eficacia para remover los obstáculos que impiden la igual libertad. Evidentemente, en estos otros términos uno podría decir que la regla o la necesidad de tener paridad de género o de escaños reservados es suscitada por ciertos grupos que han sido especialmente marginalizados, excluidos, etc. Y eso se licúa en el tiempo, no solo en virtud de la existencia de normas legales que las perjudican sino de prácticas sociales que le atribuyen a la mujer un determinado rol o que la tienden a confinar en la vida doméstica. Y un Estado que tiene el deber de remover los obstáculos que de hecho impiden la igual libertad tiene el deber de identificar en esas prácticas sociales las prácticas que afectan a la igual libertad, y actuar de modo de modificarlas. Entonces claro, ahí sí tiene sentido que no supone negación del principio universalista como en la primera dimensión. Ahí tiene sentido decir que un Estado que está atento a los obstáculos, que actúa para enfrentarlos y dirige su atención y su acción a acciones o estrategias o cursos de acción adecuados y eficaces para remover esos obstáculos que ha identificado. Entonces ya ahí por cierto hay un espacio para decir que no se trata únicamente de políticas universales, se trata de que las políticas universales remodelan muchos obstáculos. Creo que igualdad de género e integración de pueblos originarios son dos buenos ejemplos de prácticas sociales que producen desigualdad y que entonces necesitan ser enfrentados mediante cursos de acción o estrategias de acción específicamente diseñados para enfrentarlas. No veo contradicción entre focalización en este segundo sentido y principio universalista.

RB: Pensando en su idea de una “esfera de la ciudadanía”, en diálogo con otras esferas que tienen pautas distintas, criterios distintos, ¿Cuál sería el mecanismo para que en un texto constitucional se adecúen las instituciones para reflejar estas esferas y establecer pautas comunes para ejercer la justicia distributiva y alcanzar una igualdad estructural?

FA: Pensaría precisamente que la noción de derecho social es la manera de afirmar la importancia de la esfera de la ciudadanía. Creo que en la esfera de la ciudadanía, el contenido de la ciudadanía está dado por los derechos sociales. Y eso exige una determinada forma de organización de las esferas respectivas relacionadas con los derechos sociales. Yo diría que eso hace la distinción fundamental entre mercado y derechos sociales. Desde la esfera del mercado funciona con un criterio desigual: a cada uno según lo que cada uno puede dar a cambio. Y la esfera de la ciudadanía funciona con un criterio igualitario. Yo diría esa en mi impresión esa es la distinción fundamental. De hecho, creo que la esfera de los derechos sociales es una condición de la esfera del mercado.

El mercado es un espacio necesario para la realización personal, lo que sí es fundamental es separar las condiciones materiales de la libertad de modo tal que ellas no sean afectadas por el desempeño diferenciado desigual en el mercado, por los resultados desiguales del mercado. Porque la desigualdad que el mercado genera no es una patología del mercado, es parte de su funcionamiento normal. El mercado requiere, creo yo, como condición de humanidad que haya esa otra esfera que funciona con criterios no mercantiles. Ahora, ¿puede haber esferas adicionales?, ¿puede haber distinciones adicionales? Entonces, creo que a nivel constitucional eso se hace mediante una garantía de derechos sociales como derechos de ciudadanía: ese es el correlato constitucional de esta. ¿Puede haber diferencias ulteriores o una diferenciación más fina? Yo creo que sí.

La esfera de la familia no funciona con la misma lógica que la esfera del mercado. En fin, creo que hay espacios para ulteriores diferenciaciones, pero que no necesitan tener, lo digo pensándolo ahora, no todas esas esferas necesitan tener correlato constitucional. Creo que una de las cosas que es importante recuperar es la función que tiene la ley. La discusión constituyente tiene el problema de que induce demasiado fácilmente a pensar que el momento constituyente es el momento en el que todas las grandes batallas deben ser libradas y ganadas. Y la verdad es que eso se refleja de un modo bastante poco interesante para la política del día siguiente, porque después de la nueva constitución sigue habiendo política. En esa nueva política se van a realizar las promesas de la nueva Constitución. Entonces, creo que parte importante de las diferenciaciones ulteriores de esferas corresponde a la discusión política y a la decisión política que procede en el contexto de una forma fijada por la constitución. De modo que no todas esas diferenciaciones de esferas tienen que estar contenidas en la constitución, aunque la constitución tiene que habilitar la posibilidad de que eso sí pueda ser discutido y decidido posteriormente. Pero sí diría que la cuestión fundamental es el aseguramiento de la esfera de la ciudadanía en términos de derechos sociales.

RB: Con respecto al descreimiento sobre las posibilidades de solución que ofrece el neoliberalismo y su “Estado mínimo” que nos presentaban como fundamental del modelo chileno, ¿considera posible que se rediscuta el papel del Estado en la reforma constitucional? FA: Creo que en Chile el Estado va a tener una función más relevante que la que tiene bajo la constitución actual. Ahora, eso no dice mucho, porque bajo la constitución de Pinochet es probablemente el Estado más mínimo realmente existente. Porque uno podría pensar un Estado más mínimo, pero no hay muchos Estados más mínimos: no hay muchos otros sistemas de pensiones cuyo pilar contributivo sea 100% el ahorro individual, no hay muchos sistemas educacionales en los que sea algo así como el 70% la educación privada. Entonces creo que indudablemente la nueva constitución le va a asignar al Estado una función más importante en materia de derechos sociales y en materia de lo que yo llamaría conducción estratégica del desarrollo. Ahora, ¿Cómo se va a organizar eso? Creo que es una cuestión interesante que está por verse. Uno tiene que pensar el modelo que viene como un modelo post-neoliberal, no se trata de volver a las mismas soluciones anteriores al neoliberalismo, se trata de incorporar en la reflexión aquello que hizo fuerte a la idea neoliberal, que daba soluciones a problemas reales. Es una cuestión fundamental. Hay algo en el neoliberalismo que estuvo por así decirlo, a la altura de su época: había un problema y ese problema fue solucionado. Mal en cuanto a sus consecuencias finales, no hay dudas de eso, pero uno no puede pensar para el futuro simplemente una restauración, un momento pre-neoliberal porque ese fue otro mundo. La manera en la que yo he tratado de expresar esta idea, pensando específicamente en la forma de organización de derechos sociales, uno no tiene que pensar los derechos sociales como derechos donde lo importante acerca de ellos es que estén organizados a través de formas estatales de producción.

Esto es lo que yo he llamado “régimen de lo público”, que permite que haya formas estatales y no estatales de producción y organización de la educación, de la salud, de las pensiones, etc., y permita incorporar a la experiencia del ciudadano la diversidad, la posibilidad de individuación que los ciudadanos y ciudadanas encuentras hoy en día en el mercado. Creo que proponer pensar los derechos sociales a la manera de los ´50 o ´60, en la cual se organizaban a través de formas burocráticas que buscaban asegurar la uniformidad para todos, mientras la experiencia de las personas es de diversidad, es de posibilidad de individuación a través del consumo, es simplemente insostenible. Yo creo que esa diversidad de experiencias solo va a ceder en perjuicio de los derechos sociales. ¿Quiere decir eso entonces que la esfera de los derechos sociales tiene que ser eliminada y reemplazada por la del mercado ya que el mercado va a tener que organizar los derechos sociales? Bueno, esa es la discusión chilena. ¿Hay un espacio para una forma distinta de organización de derechos sociales que preceden en importancia y se hagan compatibles con las experiencias de las personas? Yo creo que sí, eso lo que he llamado el régimen de lo público, un régimen que permite la participación de la sociedad civil, la sociedad organizada, el Estado, pero sin que eso signifique formas mercantilizadas de organización, sino que responda a un principio de ciudadanía. En fin, yo creo que va a haber mucho que pensar y como decía antes, hay consciencia de la necesidad de encontrar estas soluciones, que hayan sido probadas por la experiencia, hay un espacio para ir aprendiendo de experiencias cercanas.

RB: La última pregunta, en términos más personales: ¿qué significa para usted este paso de lo teórico a lo práctico, qué intereses le despierta esta experiencia de participar de la asamblea constituyente?

FA: Bueno, es efectivamente un paso que cambia la perspectiva de las cosas. Los académicos tienen, por así decirlo, una esfera de irresponsabilidad, ahora no es simplemente decir “yo lo decía nomás”. Uno se mueve como un actor más, ya no hay ese espacio de irresponsabilidad. Así que simplemente puedo decir que es un giro significativo, pero creo que el trabajo académico a la manera en la que yo lo entiendo, la función que tiene el teórico del derecho, que es a lo que me dedico, es hacer inteligibles las instituciones que tenemos. Por lo que espero estar bien preparado para hacer una contribución a la constitución chilena.

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